Alienación parental y los derechos de las niñas, niños y adolescentes en México (página 2)

2. Teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli

Para resolver el caos normativo surge el sistema garantista como consecuencia del tránsito del Estado Liberal hacia el Estado constitucional con una progresiva evolución de los derechos humanos. Surgen en primer lugar los derechos civiles y políticos, en segundo lugar los derechos económicos, sociales y como tercera generación derechos a un medio ambiente saludable, el derecho a la libertad informática y los derechos colectivos.

Ferrajoli postula la función del derecho como "un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado (sic) a la tutela de los derechos fundamentales"[30].

En esta teoría parte de una concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas proponiendo una modalidad de positivismo crítico frente al dogmático; teniendo como influencia a Norberto Bobbio en ésta concepción de la teoría del derecho como método, teoría y valor. El método para alcanzar un cierto fin, el positivismo crítico derivado de un juicio de veracidad o falsedad, comprendiendo a la norma de forma descriptiva y en cuanto a la ponderación de valores para deducir si una norma es justa o injusta.

El garantismo[31]se presenta en tres planos:

a. Modelo normativo del derecho, caracterizándose como un sistema de poder mínimo que concibe los derechos fundamentales como límites, donde se maximiza la libertad y se minimiza la discrecionalidad e impunidad de los que gobiernan. En este modelo propone una re estructuración de la democracia en dos dimensiones sustancial y formal.

b. Teoría del derecho y crítica del derecho. La supremacía de los derechos fundamentales responde al modelo tradicional del positivismo jurídico.

c. Filosofía político-jurídica. Realizando una crítica a las instituciones jurídicas positivistas clásicas; es decir desde este plano fundamenta heteropoyéticamente al derecho separado de la moral en los diversos significados, donde las instituciones jurídicas positivas dependerán directamente de la eficacia con los que esos derechos sean cumplidos.

A. Los derechos fundamentales, los derechos humanos, el derecho subjetivo y los derechos de los menores según la tesis de Luigi Ferrajoli

Hablar de derechos humanos en sí es muy complejo hoy en día, ya que el concepto ha tenido deformaciones en su carácter técnico y el significado se va ampliando; el derecho humano se puede entender conforme a la definición que maneja las Naciones Unidas[32]"Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición".

Ahora bien tomando la definición de Luigi Ferrajoli donde propone una definición puramente formal o estructural de los derechos fundamentales, como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar[33]donde se derivan dos tipologías de derechos fundamentales una subjetiva, relativa a las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos; la otra objetiva relativa a los de tipos de comportamientos de acuerdo al contenido de dichos derechos.

De acuerdo a las clases de sujetos Ferrajoli distingue como posibles titulares de dichos derechos fundamentales a: personas físicas, ciudadanos y capaces de obrar, donde distingue cuatro combinaciones generadas por la relevancia o irrelevancia del estatus de ciudadano y/o capaz de obrar como presupuestos de los derechos fundamentales, hay cuatro clases de estos derechos en donde a los derechos humanos son aquellos que pertenecen a todas las personas en cuanto tales, incluso a las que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar[34]de acuerdo a Ferrajoli podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son todas las personas, el artículo 1º de nuestra Constitución establece desde su primer párrafo:

"En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte"; donde podemos afirmar que las niñas, niños y adolescentes son sujetos a ellos, no obstante la minoría de edad conlleva a varios problemas en relación con el ejercicio de ciertos derechos.

Ferrajoli esquematiza lo anterior de la siguiente forma:

Tabla 2. Fuente: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Elaboración: Luigi Ferrajoli

Los derechos subjetivos son una expectativa a los que les corresponde una obligación[36]esto quiere decir que se trata de pretensiones, potestades, libertades o inmunidades.

Dentro de la teoría de Luigi Ferrajoli los derechos de las niñas, niños ya adolescentes como derechos humanos se les denominarán derechos-libertad.

Carlos Burgoa Toledo esquematiza lo anterior de la siguiente forma:

Con la expresión de libertad negativa se entiende:

Indica aquella forma o especie de libertad que consiste en la negación del poder (de otros). El adjetivo no tiene ningún significado de valor. Éste se refiere a la negatividad lógica no axiológica de un concepto de libertad que es definido precisamente por una negación; no sólo por una doble negación: de acuerdo con este concepto de libertad, una persona puede ser definida como libre si y en la medida en que su conducta no encuentra impedimentos y no sufre constricciones…No-impedimento y no-constricción son las condiciones lógicamente negativas de la libertad o, mejor dicho, de aquella libertad que por ello es llamada negativa…[37]

Los derechos de los menores dentro de la categoría de los derechos humanos, al considerarse no capaces, y ejerciendo sus derechos a través de un representante jurídico con una expectativa positiva de que lo realice se entiende como la libertad negativa de la titularidad de sus derechos como persona. [38]

El ámbito de libertad jurídica se puede definir por exclusión, diciendo que abarca todas las formas de conducta que el derecho objetivo no prohíbe ni ordena, esto no significa que sean puramente negativa como afirma Kelsen, es decir que las normas no se encuentren reguladas.

B. El derecho subjetivo y los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Entendido como una facultad, capacidad, fuerza para exigir un comportamiento determinado a otros sujetos determinados autorizados por la norma, el niño atendiendo a la idea de incapacidad por la minoría de edad y es sujeto de la figura de la patria potestad, la cual es el conducto por el cual podrá ejercer el derecho de cumplimiento de sus derechos.

Los niños siendo titulares de derechos como ya lo hemos establecido anteriormente, prácticamente no gozan de ese derecho subjetivo puesto que si no es a través del ejercicio de la patria potestad de sus progenitores y/o tutores no puede tener la facultad o voluntad o exigir o renunciar a un derecho, o aún que éste la ejerza queda a la discrecionalidad judicial determinar lo que considere, quedando ajeno el menor de edad la elección y facultad de ejercicio, este razonamiento se apega a la teoría del interés la cual permite sostener la titularidad de los derechos en las niñas, niños y adolescentes, pues basta que éstos tengan intereses identificables que puedan servir como base para la imposición de obligaciones en otros, pero se cae en una intervención paternalista, lo cual nos lleva a señalar al adulto centrismo[39]entendida como la percepción centrada en el adulto acerca de los asuntos relacionados con niños y que se manifiesta cuando el tema de los derechos de los niños ha sido para servir como argumento para beneficio no de los propios niños sino a problemas de los adultos.

Ahora bien retomando a la teoría de Luigi Ferrajoli, los derechos primarios basados en el elemento subjetivo de la capacidad de obrar de los titulares, bien en el elemento objetivo del tipo de actos en que consiste su ejercicio, entendiéndose la capacidad de obrar en la realización de actos jurídicos potestativos, lo cual esa expectativa nunca será realizada por el menor sino por medio de la suplencia de la representación legal del incapaz (menores de edad).[40]

a. Manifestación subjetiva de la norma jurídica

Hay dos formas de manifestación del precepto jurídico que se hallan correlacionadas de tal forma que el derecho de un sujeto se encuentra siempre dirigido hacia la obligación de otro, más no a la inversa.

"Cada norma entendida como un deber ser no siempre confiere un derecho, por lo que ese deber jurídico es una forma subjetiva necesaria del precepto, mientras que el derecho subjetivo es sólo una forma posible de manifestación de aquél."[41]

b. Representación Jurídica

Nos encontramos en el entendido que referente a las niñas, niños y adolescentes hablamos de una representación necesario o legal, ya que son personas naturales incapaces de obrar, donde desde el punto de vista deóntico el representante tiene la obligación de obrar conforme a los intereses del representado, donde éste tiene la expectativa positiva de que así lo hará, sólo que en este punto es el Estado el que realmente tiene la expectativa positiva. Lo que se podría citar:

Es la relación jurídica en virtud de la cual a un sujeto le son imputables, en actuación de las situaciones de las que es titular, los actos que otro ha realizado en su interés y nunca en el propio. Podemos llamar representante al sujeto que en virtud de tal relación tiene la obligación de realizar en interés del otro los actos que le son imputados a éste, y representado al sujeto que tiene la correlativa expectativa de que el otro actúe en su interés las situaciones de las que él es titular. Y diremos que los actos del primero son en nombre del segundo porque se le imputan a él, y por su cuenta porque se efectúan en su interés.[42]

La representación es una relación donde una persona con capacidad de obrar en este caso los padres o tutores actúa a nombre de otra persona en este caso del menor en ejercicio de la patria potestad a favor de los intereses de éste.

c. Paternalismo Jurídico en la representación jurídica.

Minoría de edad va intrínsecamente ligada a una tendencia de protección y a la idea de incapacidad. Desde el surgimiento del concepto de infancia, la inclinación natural a la defensa de los más pequeños, la noción de paternalismo es la imposición de medidas[43]que el capaz cree que es lo mejor para el pequeño desde la perspectiva del adulto. Las niñas, niños y adolescentes dependen de los adultos por lo menos en los primeros años del desarrollo, por tanto se justifican las medidas paternalistas en el ejercicio de sus derechos, como es la imposición a los progenitores de cumplir con los alimentos, pero también es entendible que existen derechos cuya práctica no requiere de ninguna capacidad especial; al niño se le entiende ideológicamente como un incapaz carente de completa voluntad y por tanto de incapacidad absoluta para dar su consentimiento, lo cual se contrapone a que un niño si decide con quién jugar o qué jugar por ejemplo; respecto al papel del Estado éste tiene que velar para que sus derechos subjetivos sean ejercidos de forma correcta e identificar todo aquello que interviene con su sano desarrollo para que sea funcional en su adultez, por lo que la normatividad de la figura de la alienación parental es una obligación del Estado.

3. Normas

La autora de este proyecto de investigación entiende por norma como una "prescripción emitida por una autoridad normativa dirigida a uno varios grupos denominados sujetos normativos."[44]

Estas normas son obligan, prohíben o permiten determinadas acciones o estados de cosas, esto a través de oraciones deónticas (oraciones con términos como obligatorio, prohibido, permitido) u oraciones en modo imperativo e indicativo. Lo decisivo es el uso prescriptivo de las palabras u otros símbolos.

En la teoría general del derecho contemporánea, la cuestión aparece tratada en Kelsen (1960), bajo la distinción entre normas jurídicas y enunciados jurídicos. Uno de los puntos focales de la teoría de Kelsen consiste en señalar que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas y en medida en que se encuentra determinada por las normas jurídicas, la conducta humana.

Los enunciados jurídicos son proposiciones que expresan que, conforme a cierto orden jurídico, deben producirse ciertas consecuencias bajo determinadas condiciones que ese mismo orden establece.

La diferencia central entre norma y enunciado radica en que los enunciados no obligan, prohíben o facultan a nada ni a nadie, pero pueden ser verdaderos o falsos mientras que al contrario las normas obligan, prohíben o facultan, pero no son verdaderas o falsas sino válidas o inválidas.

A. Normas de competencia

Las normas de competencia son normas permisivas, Alf Ross defiende la tesis de que las normas de competencia son reducibles a normas de conducta,[45] ya que se ven como directivas dirigidas a los jueces y más como directivas que disponen que las normas que se crean conforme al procedimiento serán consideradas normas de conducta.

Se entiende que Kelsen explica el carácter de las normas de competencia como: El órgano legislativo puede establecer normas generales, los hombres cuya conducta sea regulada por esas normas deben conformar su comportamiento a ellas.

Para Hart, las normas de competencia no exigen determinadas conductas, no imponen obligaciones sino que definen las formas como se formalizan los contratos, los matrimonios, los divorcios, etc., para que éstos sean jurídicamente válidos o definen las condiciones y los límites dentro de las cuales es válida la decisión de una autoridad jurídica.[46]

B. Normas de origen judicial

La discusión sobre las normas de origen judicial o sobre la creación judicial de normas generales se halla permanentemente interferida por la discusión sobre el modelo ideal de juez y, en particular, sobre el grado de vinculación que el juez debe mostrar a la ley. Sin embargo, ambas cuestiones pueden y deben independizarse.

La cuestión de las normas de origen judicial tiene que ver con el hecho de que el proceso de aplicación del Derecho objetivo contribuye a la conformación del propio Derecho objetivo; y el problema para la teoría de las fuentes es precisamente explicar cómo se produce esa contribución y a qué responde.

Obviamente una explicación satisfactoria tiene que resultar compatible con diferentes modelos razonables de juez; también, por ejemplo, con el modelo de juez "legalista". El punto de partida de la explicación no puede situarse, pues, en la discusión sobre el ideal de juez.

Las dificultades teóricas tienen que ver con lo siguiente. Dar una explicación satisfactoria de las normas de origen judicial que tienen que desbordar necesariamente el marco de los meros "hechos y actos jurídicos creadores de normas".

No es posible explicar las normas de origen judicial sin entrar a dar cuenta de los componentes de coherencia y de justificación presentes, respectivamente, en el Derecho y en la sentencia. Es decir, presupone un movimiento desde el primer concepto de fuentes del Derecho hacia el segundo, por cuanto hay que tomar en consideración cuánto hay de justificación en la decisión judicial.

Ahora bien, tampoco hay que caer en el otro extremo porque si uno toma exclusivamente el segundo concepto de fuentes del Derecho puede acabar sosteniendo cosas que resultan disolutorias, por ejemplo, de la propia doctrina del stare decisis; pues el segundo juez, el que aplica el precedente, acaba siendo el que determina si necesita o no del precedente.

a. Las sentencias judiciales

En efecto, cualquier explicación de la creación judicial de normas jurídicas o de la existencia de normas de origen judicial en el orden jurídico pasa por una cabal comprensión de la sentencia. Las sentencias pueden ser vistas como resultados institucionales y como documentos normativos.

b. La sentencia como documento normativo

La sentencia es un documento normativo que consta generalmente de dos partes: el fallo y la fundamentación del fallo. El fallo es una decisión que consiste en la emisión de una norma particular dirigida a las partes del proceso y/o a los órganos de ejecución con la que se trata de resolver un determinado conflicto jurídico. La fundamentación es la parte de la sentencia que trata de mostrar que el fallo es correcto, que trata de justificarlo.

C. Lagunas

En este apartado expondremos el pensamiento de María José Falcón y Tella y de Joseph Raz el segundo expresa que existe una laguna en el derecho cuando un asunto jurídico no tiene ninguna solución completa.

Una laguna del derecho existe si ninguna de las posibles soluciones completas respecto al asunto jurídico son verdaderas. Cuando un problema carece de solución tiene varias soluciones secundarias correctas, tales como el problema no tiene solución, no hay derecho aplicable, el derecho es incierto o impreciso.

Distingue dos tipos de lagunas:

Lagunas jurisdiccionales

"Un orden jurídico es jurisdiccionalmente completo si sus tribunales tienen jurisdicción sobre todas las cuestiones jurídicas"[47]

Lagunas del derecho (stricto sensu): "Un orden jurídico es jurídicamente completo si hay una solución completa sobre todas las cuestiones sobre las cuales los tribunales tienen jurisdicción"[48]

Las lagunas susceptibles de integración serían:

Laguna técnica

Laguna normativa

Lagunas de conflicto

Laguna axiológica

Laguna técnica: Cuando la ley sólo da al juez una orientación general, señalándose expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en sus apuntes o características particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto.

Laguna normativa: Cuando la ley omite en absoluto ya sea de forma intencional o porque no previó el caso.

Lagunas de conflicto: Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces.

Laguna axiológica: Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas.

Interés superior del menor

1. Protección integral e Interés Superior

Los derechos del niño son un conjunto de normas jurídicas que protegen a las personas hasta determinada edad. Todos y cada uno de los derechos de la infancia son inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna circunstancia. Varios documentos consagran los derechos de la infancia en el ámbito internacional, entre ellos la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño.

"La actualidad la palabra derechos humanos no es la única que se utilizó para señalar los derechos inherentes al hombre, sino que son nombrados de múltiples maneras. Esto ocurre por diversas causas, entre las que podría nombrar, el diferente idioma, el uso lingüístico de cada sociedad, las diferentes culturas, la doctrina de los autores, las distintas posturas, etcétera"[49]

Las teorías sobre el Derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analíticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del Derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que los humanos son racionales y los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del Derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

"Eso supone que los seres humanos compartimos unas características comunes, una naturaleza o esencia: unas características físicas, químicas, biológicas, psicológicas, sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades"[50].

En las grandes ciudades, cuando los padres de niños morían o eran extremadamente pobres, el niño se veía obligado a trabajar para mantenerse o mantener a su familia. Los niños se convertían en trabajadores en fábricas y minas de carbón, las niñas se convertían en prostitutas o chicas de salón o terminaban en talleres de trabajo esclavo. Todos estos trabajos solo pagaban los gastos de alimentación, es decir, que no pagaban tributos como en el antiguo Egipto. La idea de crear los derechos del niño circuló en algunos medios intelectuales durante el siglo XIX.

Habitualmente, una objeción que se suele poner a esta teoría es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teoría pretende señalar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teoría del Derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teorías de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y los derechos fundamentales.

Pese a ello, eso no quiere decir que toda teoría del Derecho natural conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y, en consecuencia, el Derecho natural no sería un conjunto único de normas que no tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible".

Sin embargo, esa visión monolítica del Derecho natural es muy corriente y depende de un argumento falaz que John Finnis ha denominado el argumento de la facultad pervertida.

Según dicha visión monolítica hay acciones malas simplemente porque no son naturales, entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto cualquier interferencia al curso libre de la vida biológica humana -matar a alguien con electroencefalograma plano, abortar- sería malo se mire como se mire.

Otro ejemplo parecido es sobre la conducta sexual: aunque la conducta sexual pueda dar placer no sería para el placer, sino una forma de llevar a la procreación humana que, según esta posición, sería el objetivo de la conducta sexual. Por tanto, el sexo solo podría ejercerse para la procreación. Pero esta forma de entender el Derecho natural hace depender la conducta ética del aspecto biológico cuando, en sus orígenes, la teoría del Derecho natural subrayaba la racionalidad humana por encima de la biología.

Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el iusnaturalismo (a veces se escribe "jusnaturalismo") "mantiene que legitimidad de las leyes del derecho positivo, esto es, el conjunto de leyes efectivamente vigentes en un Estado, depende del Derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para que sea legítima. La posición contraria es el positivismo jurídico o iuspositivismo"[51].

Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posición iusnaturalista es la siguiente: sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. El problema es que, así planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral de una ley con la legalidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el procedimiento formal adecuado), distinción conceptual en la que hace hincapié el positivismo jurídico.

Ya existe un cambio de paradigma respecto a la infancia, en donde con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se reconoce a los niños como sujetos de derecho, ahora bien con la doctrina de la protección integral ya el término de menores es sustituido por el de niñas, niños y adolescentes, como se puede ver en las legislación federal de Ley de Protección de niñas, niños y adolescentes y las locales respectivas en las entidades federativas de nuestro país.

El interés superior de la infancia es un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que ni el juez, madre o padre o tutores legales puedan ejercer autoridad respecto a una niña, niño y adolescente que viole uno o más de sus derechos. Este interés trata de establecer estándares de medición en la calidad de vida de los anteriores.

El interés superior del niño, niña o adolescente es uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño. De hecho, ha sido interpretado como el principio "rector-guía" de la misma, lo que significa que con base en él deben entenderse el resto de los derechos reconocidos en aquella.

A partir de su reconocimiento en este instrumento internacional ha sido retomado en la mayor parte del marco normativo dirigido a infancia, tanto del orden internacional como del interno, señalando que todo niño, niña o adolescente tienen derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.

De esta forma, de acuerdo con la Convención sobre los Derecho del Niño en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Uno de los obstáculos que se presenta cuando se trata de definir su significado es que se trata de un concepto que no es unívoco, sino dinámico, debido a que su contenido se reinterpreta de manera diferente para cada niño.

De acuerdo con órganos de las Naciones Unidas este principio incluye por una parte el derecho a la protección, lo que supone que todo niño, niña o adolescente sea protegido contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el descuido físico, psicológico, mental y emocional; y por la otra la posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa, es decir que tenga derecho a crecer en un ambiente armonioso y con un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; la trascendencia de este principio se vincula con el principio de dignidad, que sitúa al niño, como persona titular de los derechos reconocidos en la Convención separándolo definitivamente de la esfera de inmunidad paterna.[52]

A. Convención Internacional de los Derechos del Niño y la autonomía progresiva

Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.

Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones y que, a nuestro parecer se refieren a:

Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño y la niña.

Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.

Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.

Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto "la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo".

Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo.

La noción del interés superior del niño o niña significa por otro lado, que el crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en esta etapa de la vida de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana.

Desde 1989, la podemos concebir como un amplio programa de acción en favor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, señalando obligaciones específicas para los Estados, cuyo objetivo será proteger el desarrollo integral de la niñez y garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos, llevando forzosamente a cambiar el paradigma tradicional e identificarlos como personas, donde la infancia sea una etapa de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía personal, social y jurídica.

La niña, niño y adolescente además de ser sujeto de derechos, también es susceptible de tener deberes a su cargo, ya no son objetos de protección de políticas asistenciales, sino como titulares de derechos que ameritan una supra-protección o medidas especiales de protección, dadas con base en su condición.

El artículo 5 de la Convención establece que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de la evolución de sus facultades.[53]

2. Las necesidades y derechos de las niñas, niños y adolescentes

Las necesidades también pueden desempeñar un papel importante en la fundamentación de los derechos, sin embargo aparentemente existen dificultades teóricas y prácticas que hacen que no encajen bien. La atención de las necesidades se le atribuye a la familia, por la posición paternalista y la pre concepción que el menor se encuentra protegido dentro del núcleo familiar, pero es lógico y evidente tal como se aborda en esta tesis que no todas las familias responden a este esquema de protección, por lo que es necesario otorgar derechos que garanticen la satisfacción cuando los padres no cumplan con esta función, o sean los mismos que incumplan el otorgar esos derechos, como es el caso un sano ambiente familiar y convivencia con ellos.

Las necesidades de los niños cumplen todos los requisitos para constituir exigencias en sentido fuerte, de manera que deban ser protegidas mediante derechos, pues su no satisfacción conlleva un daño inevitablemente y no es posible reemplazarlas por una acción futura.

Si las necesidades pueden aportar razones para reclamar el reconocimiento en términos de derechos por ser exigencias en sentido fuerte, en el caso de las niñas, niños y adolescentes las necesidades tienen un carácter más sólido como demanda, por la limitación en la autonomía que les incapacita para satisfacerlos por sí mismo, por la situación de dependencia y vulnerabilidad, así como por el riesgo de sufrir un daño mayor en el caso del adulto como consecuencia del proceso de desarrollo.

Las niñas, niños y adolescentes deben ser tratados de manera diferente por lo que el sistema de protección es especial.[54]

A. Vulnerabilidad

Este concepto es usado en diferentes acepciones en el campo del derecho, los alimentos, la medicina, la prevención de desastres naturales, etc., lo cual sugiere que no hay una definición universal. La acepción utilizada para este trabajo será la de vulnerabilidad de los menores, donde se podrá identificar a menores que quedan expuestos a sufrir vulneraciones bruscas y significativas en sus niveles de vida, ante cambios en la situación social ante el divorcio, separación o sufrimiento por problemas entre sus padres, siendo víctimas de una sistemática violación a su sano desarrollo psicológico al encontrarse con situaciones emocionales que lleguen a modificar su concepto hacia lo que es la familia como núcleo de la sociedad repercutiendo en un futuro en individuos con serios problemas de inserción natural a la sociedad para formar una familia propia entre otros problemas de índole psicológico.

3. Enfoque derechos de las niñas, niños y adolescentes relacionados a la alienación

El enfoque de derechos surge en el contexto de los programas de cooperación para el desarrollo y, en este sentido, constituye el marco conceptual para el proceso de desarrollo humano. El origen de este enfoque se vincula con la idea de que la cooperación debía tener como fin la realización de los derechos humanos de los países pobres, eliminando la discrecionalidad en los programas y su uso interesado bajo la apariencia de proyectos humanitarios.

A partir del reconocimiento de los derechos humanos como parte fundamental del desarrollo humano, y de este último como un medio para hacer realidad los derechos humanos, surge a finales de los años noventa el enfoque de derechos humanos. El objetivo de este enfoque es integrar en las prácticas del desarrollo, los principios éticos y legales inherentes a los derechos humanos.

El fundamento del enfoque se encuentra en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986, que establece lo siguiente:

"Artículo 1

1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural, y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.

2. El derecho humano al desarrollo implica también la pena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.[55]

Artículo 6

1. Todos los Estados deben cooperar con miras a promover, fomentar y reforzar el respeto universal y la observancia de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin ninguna distinción por motivos de raza, sexo, idioma y religión.

2. Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales".[56]

El enfoque de derechos y su valor intrínseco deriva que es éticamente correcta la promoción de los derechos humanos, mientras que su valor instrumental deviene del hecho de su efectividad de promover el desarrollo humano, en virtud de que produce resultados mejores y sostenibles.[57]

El enfoque de derechos en el contexto de la cooperación al desarrollo, éste implica el reconocimiento de niñas, niños y adolescentes como verdaderos titulares de derechos, partiendo del reconocimiento de la dignidad de ellos, puesto que como personas menores de edad resulta más problemático el reconocimiento.

El enfoque de derechos ya que parte de la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, obligan a reconocer a las personas menores de edad como titulares de derechos, y que todos ellos son de igual importancia, obligando a idear nuevas formas de garantías especialmente a los derechos que no se les habían reconocido como los derechos civiles. Dentro de estos derechos es el de participación para que puedan expresar libremente cuando son vulnerados.

A. Derecho a vivir en familia

La niña, niño o adolescente no podrá ser separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, hecha excepción y a reserva de revisión judicial de que tal separación sea justificable en atención al interés superior del niño.

Tienen derecho a vivir con su familia por ser el espacio primordial para su desarrollo. La falta de recursos no podrá considerarse motivo suficiente para separarlos de sus padres o de los familiares con los que convivan.

Cuando un niño se vea separado de su familia de origen, el Estado procurará su reencuentro por todos los medios que juzgue prudentes para su localización.[58]

B. Derecho a convivir con sus progenitores

Toda niña, niño, adolescente tiene el derecho a vincularse con sus progenitores en caso de conflicto entre éstos.

C. Derecho a expresar con libertad su opinión

Toda niña, niño, adolescente tiene derecho a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que los afecten, claro está atendiendo a su edad y madurez.

a. La opinión del o la menor de edad

El derecho de audiencia como garantía lo tienen todas las personas, de ahí que niñas, niños y adolescentes cuenten con esta protección, la cual es retomada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño a nivel internacional y por diversas legislaciones estatales y a nivel federal.

Para que la decisión tomada por la autoridad jurisdiccional sea apegada a derecho y justa, es menester que el juez conozca no sólo el deseo del menor de edad, sino que además pueda constatar de manera directa cuál es la opinión que éste tiene acerca de quedar bajo la guarda y custodia del padre o la madre, así como su opinión sobre el régimen de visitas y convivencias propuesto.

D. Derecho a ser oído.

Cuando niñas, niños o adolescentes tienen que comparecer y actuar en un procedimiento judicial o administrativo lo pueden hacer por los siguientes medios:

a) Personalmente (según su edad y desarrollo).

b) A través de la persona que el juez designe.

c) A través de sus representantes legales.

d) A través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con ella o él, puedan transmitir su opinión objetivamente.[59]

Es importante el ambiente en el que se desarrolla un menor, debe recibir la protección y asistencia necesarios para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Además de que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad;

Es importante que cada nación entienda la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño;

Por todo lo anterior es importante recalcar que lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado;

Es importante considerar que los países firmantes están reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo. El principio universalmente aceptado de "interés superior de la infancia" o "interés superior del niño", significa lo siguiente:

De conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.

Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El artículo 4º. de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, a a letra dice:

Cabe señalar que son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley, los siguientes:

I. El Interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio.

Este principio orientará la actuación de los Órganos
Locales de Gobierno encargados de las acciones de defensa y representación
jurídica, provisión, prevención, protección especial
y participación de las niñas y niños, y deberá verse
reflejado en las siguientes acciones:

a) En la asignación de recursos públicos para programas sociales relacionados con las niñas y niños;

b) En la atención a las niñas y niños en los servicios públicos; y

c) En la formulación y ejecución de políticas públicas relacionadas con las niñas y niños;

La Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación define el concepto "Interés Superior del Niño", en los siguientes términos:

No. Registro: 172,003, Tesis aislada, Materia(s): Civil, Novena Época

Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXVI, Julio de 2007, Tesis: 1a. CXLI/2007, Página: 265

Concepto.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y
7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés
superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos,
concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya
competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar
la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera:
"la expresión "interés superior del niño"
… implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos
a la vida del niño".

Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Heriberto Pérez Reyes.

A mayor abundamiento, la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en Jurisprudencia definida, que cuando de manera directa o indirecta, este de por medio la afectación de la esfera jurídica de un menor de edad, sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el carácter del promovente, se debe aplicar siempre en beneficio de los menores la suplencia de la deficiencia de la queja, la que debe operar desde la demanda (el escrito) hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, búsqueda oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de edad.

Modelo metodológico- analítico para la armonización legislativa del derecho mexicano

En la obra realizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Dra. González Contró (et al)[60], proponen los autores un modelo de tratamiento jurídico a la infancia y adolescencia sustentado en el paradigma de la minoridad, "modelo que parte de la distinción entre mayor y menor de edad para atribuir la capacidad plena o la incapacidad para el ejercicio de los derechos"[61].

A partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio del 2011, en la que se reconoce la jerarquía constitucional a los tratados en materia del artículo primero., cobra fuerza la obligación para adecuar el marco normativo, pues la Constitución obliga a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

El modelo mencionado en el primer párrafo de este apartado, se toma como base para la propuesta de esta investigación al problema demostrado en el capítulo tercero.

Es un modelo de armonización legislativa de las normas mexicanas a la Convención de los Derechos del Niño en dos grandes vertientes: la primera que consiste en la detección de las deficiencias de las normas para generar propuestas que se adecuen a los contenidos de la Convención; la segunda consiste en una propuesta para la mejor comprensión de la garantía de los derechos o la aplicación del enfoque de derechos, a partir de identificar las obligaciones marcadas en la Convención.

La tercera vertiente es aportación de la autora de este proyecto en proponer la argumentación por analogía para la utilización de las normas existentes que permitan a loso impartidores de justicia a darles un espectro más amplio de actuación para el ejercicio de la representación jurídica.

1. Promover, respetar, proteger y garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Los verbos en infinitivo que ordenan las tareas obligatorias de las autoridades expresamente en el artículo primero constitucional, suponen varias acciones que tienen un tratamiento especial respecto a niñas y niños.

La fuerza de la acción debe ser mayor por diferentes razones como se expone en el libro mencionado, ya que son derechos obligatorios a los cuales el titular no puede renunciar, debido también que niñas, niños y adolescentes no pueden participar en la toma de decisiones políticas, así como a la falta que tienen al acceso a ciertos mecanismos de reivindicación de los derechos.

Otro de los factores importantes para el cumplimiento de las acciones contenidas el artículo primero constitucional son las resistencias sociales, culturales y jurídicas entre otras para reconocer a niñas y niños como tit< ulares de derechos y no solamente como receptores de los mismos.

Todo esto en conjunto es lo que se ha tenido como consecuencia de poner a los menores en una condición de vulnerabilidad trayendo una necesidad de tener un especial énfasis en la obligación de promoción de los derechos por parte del Estado mexicano para lograr avanzar hacia el respeto, protección, garantía para alcanzar una representación jurídica del Estado hacia este grupo vulnerable.

2. Indicadores de medición de la calidad de las leyes para la adecuación legislativa

González Contró identifica a través de los indicadores propuestos, elementos concretos que permitan el análisis de las normas que regulan actualmente ámbitos relativos a la vida de niños y niños. Identificando los elementos que no son acordes a las leyes internacionales para generar propuestas en el sentido de armonización con los mismos.

• Los indicadores son los siguientes:

• Lenguaje; niña y niño versus menor.

• Titular de derechos versus receptor de obligaciones

• Discrecionalidad versos seguridad jurídica en el reconocimiento de derechos y obligaciones.

A. Lenguaje: niña y niño versus menor

Como ya se ha mencionado en el capítulo primero de este proyecto, la importancia de diferenciar el concepto de niño y menor. En la Convención sobre los Derechos del Niño, niño es todo menor de 18 años.

El artículo 4to Constitucional reformado en el año 2000 para adecuarse a la Convención sustituyendo el término de menores por el de niñas y niños; las leyes de esa fecha en adelante utilizan estos términos.

Desde una perspectiva en búsqueda de discriminación, se puede encontrar en la utilización de menor que es sinónimo de inferioridad respecto a algo.

Menor es utilizado en la esfera jurídica, aún que en la mayoría de los instrumentos internacionales como en nuestra Constitución y otras leyes han omitido la utilización del término de menores.

Otro concepto que se ha incorporado es el de adolescente reconocido a nivel constitucional en el artículo 18 que establece las reglas de la justicia para adolescentes para referirse a las personas de 12 a 18 años de edad.

En la ley federal se establece que son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos y adolescentes las personas de 12 a 18 años incumplidos como lo marca el artículo segundo.

Esta diferenciación es vital en la medida en que se permite establecer derechos diferenciados en consonancia con el principio de autonomía progresiva, es decir las capacidades que se van adquiriendo con los años a diferencia del paradigma de la minoridad que incluye en un mismo sistema a todas las personas de 0 a 17 años sobre la base de la incapacidad jurídica

Jurídicamente para la interpretación de las normas la distinción entre infantes, niños y adolescentes debe ser únicamente para el reconocimiento de la capacidad en el ejercicio de los derechos. Siguiendo los principios de interpretación conforme a los tratados y pro persona expresados en el artículo primero constitucional, el primero porque la Convención establece su ámbito de aplicación para todas las personas menores de 18 años, mientras que en el segundo de los principios deriva de una comprensión que favorece al as personas de 12 a 18 años.

Sin embargo a que se utiliza en el lenguaje constitucional, el término de niñez o los términos de infancia y adolescencia no son los más adecuados para utilizarse en un proceso de armonización legislativa[62]debido a los errores que pueden darse a lugar llevando a un inadecuado reconocimiento y cumplimiento de los derechos.

B. Titularidad de derechos vs. Receptoría de obligaciones

Tradicionalmente a niñas y niños se les ha considera como receptores de obligaciones del Estado y de los adultos especialmente padres y madres, considerando a estos últimos a los que tienen derechos y esta tónica pueden educar como ellos decidan, dejando a la niña o niño completamente invisibilizado como titular de derechos.

Por lo que normas de protección a niñas y niños deben ir encaminadas a estos como centro de intereses en el enfoque de derechos, pudiendo transformar el tratamiento jurídico hacia la infancia, fijando la atención en el titular eliminando la arbitrariedad en la toma de decisiones, aún con la falta de autonomía que se atribuye a las personas menores de edad.

C. Discrecionalidad vs. Seguridad jurídica en el reconocimiento de derechos y obligaciones

Siguiendo la misma línea de la obra que propone los indicadores mencionados en la mayoría de las leyes que regulan instituciones relacionadas con la infancia no se puede apreciar con claridad respecto de los derechos de las personas consideradas menores de edad, sólo se enfatizan vagamente derechos vinculados con la educación, esto se puede observar claramente en los códigos civiles y familiares donde quedan reducidos a la esfera privada sin que sus derechos sean claros en el contexto de la familia.

Claro ejemplo es el objeto de estudio de esta obra, referente a la vulneración de los derechos de niñas, niño y adolescente por parte de sus padres en procedimientos familiares con un alto perfil de conflicto. En lo que respecta tácitamente en el Código Civil del Estado de México respecto a la alienación parental contenida en el artículo 4.397 segundo párrafo del inciso b) no hay una clara pauta, lineamiento, regla que dé cabida a quién y cómo la niña, niño o adolescente puede ser vulnerado por un adulto.

D. Armonización con tratados internacionales y la Constitución

A partir de la obligatoriedad de los tratados internacionales y la reforma del 10 de junio de 2011 las leyes deben estar armonizadas respecto a las niñas y niños con los principios de la Convención identificados por el Comité de los Derechos del Niño (2003).

Principios

a. Interés Superior del niño

Debe estar presente explícitamente como principio rector en un positivismo excluyente como argumento basal de aplicación de argumentación por analogía, ya que este principio tiene reconocimiento constitucional a partir de la reforma al artículo cuarto en el que se señala que deberá guiar las políticas públicas dirigidas a la infancia y lo ya ampliamente explicado en el capítulo segundo de esta investigación.

b. No discriminación

El cumplimiento de este principio no es sólo el reconocimiento de la igualdad entre todas las niños y niños, sin importar su origen, condición de los padres, sino de acuerdo al Comité puede llevar a la aprobación de leyes y a la adopción de medidas especiales a favor de ciertos grupos de niños en condición especial de vulnerabilidad (niñas, niños y adolescentes que se encuentren en conflictos parentales)

c. Derecho a expresar su opinión en los asuntos que le afectan

Este principio respecto no sólo al ámbito privado del derecho sino en relación en la toma de decisiones públicas, por lo que su participación debe extenderse a éste ámbito.

d. Autonomía progresiva

Las leyes y políticas deben reconocer la capacidad progresiva para ir tomando decisiones respecto de los asuntos que afecten a niñas, niños y adolescentes estableciendo como requisito el ser escuchado o el consentimiento en algunos casos.

Empleo de la analogía

Sus raíces griegas son ana logon cuyo significado es semejanza, proporción. Por lo tanto es la semejanza en los elementos esenciales de dos o más hechos que permiten a una resolución jurídica imponer la misma consecuencia.

No debe suponerse identidad o igualdad en totalidad, se entiende que se habla de semejanza en los elementos esenciales de ahí que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales.[63]

Para Larenz, Karl en su libro Metodología del Derecho en la página 374 encontramos "Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquél"[64].

Se deriva que la analogía es una comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro.

La analogía es muy importante destacar que no crea Derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador; no presuponiendo la falta absoluta de una norma sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado.[65]

La analogía constituye un método eficaz de integración del Derecho que se puede emplear para resolver lagunas jurídicas y se contrapone al método de desintegración. Se pueden considerar como los procedimientos más importantes de auto integración a la analogía y los principios generales del Derecho, usos, costumbres, etc., cuestión que supone la ausencia de una norma para el caso que se pretende resolver.

Noberto Bobbio afirma que la analogía comienza donde la interpretación del texto de la ley termina, así como la auto integración se caracteriza en virtud a que la integración de las lagunas del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante.[66]

La analogía en un sentido ortodoxo o tradicional es más del campo de las matemáticas, que se caracteriza por plantear la semejanza de dos relaciones, es una forma de razonamiento lógico que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento, tal como lo afirma Urquizo "La analogía no es un problema estrictamente jurídico, sino que se trata de una cuestión lógica con repercusiones en el razonamiento jurídico cotidiano".[67]

Desde un punto de vista lógico la analogía es "una clase de razonamiento jurídico mediato en donde la conclusión se infiere de por los menos dos premisas, y no sólo de una, que va de lo especial a lo general, diferenciándose de los razonamientos deductivos o inductivos."[68]

Se entiende como un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en un mismo plano, ya sea en lo particular o en lo universal, por lo que un razonamiento por analogía es un razonamiento de lo particular a particular coordinado.

La analogía no termina creando un principio general del Derecho, ni es un razonamiento deductivo abstracto caracterizado por la creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo semejantes.[69] Sintetizando con la analogía es la aplicación extensiva de una norma que existe previamente, no confundiendo la identidad de razón que debe concurrir en toda analogía con la supuesta formulación de una norma nueva.

Lo que caracteriza a la analogía jurídica de la lógica es la presencia de un juicio de valor de una estimación o de una razón que justifique el tratamiento igual a las dos situaciones que se comparan. La consecuencia del precepto se aplica a otro caso que no se encuentra normado, no por el hecho que sean situaciones análogas o porque tienen notas comunes que la hacen partir de una misma base ontológica, sino porque existe la misma razón el mismo fundamento jurídico para resolverlos del mismo modo.La esencia de la utilización de este tipo de analogía es que se funda en respetar un mismo fundamento jurídico o lo que se conoce como una misma ratio legs.[70]

Retomando a García Maynez: "El descubrimiento de esa razón jurídica o en otras palabras, el de la igualdad jurídicamente esencial de los casos no es un problema lógico, sino axiológico, ya que supone un juicio de valor sobre aquéllos".[71]

No solo se compone de elementos vinculados a la lógica pura, a manera de un silogismo sino que tiene que ver con principios de carácter valorativo y que pueden resumirse en la apelación de las razones de semejanza axiológica sin una ponderación.

En lo expuesto en el capítulo tercero, se concluye que la falta de normatividad para la representación jurídica donde se presenta la alienación parental en los conflictos parentales, se entiende como laguna en el Derecho respecto a regular la conducta de los padres, tutores, curadores, etc., que afecta a los menores.

Si bien es cierto como ya se ha mencionado en esta investigación hay nombramiento tácito en el Código Civil del Estado de México respecto a la figura de la alienación parental donde se podrá hacer los siguientes razonamientos:

Si la alienación parental se encuentra regulada en el código civil del Estado de México dentro de la violencia psicológica

Entonces

Puede existir una subsunción de la norma y no existe una laguna en el Derecho, respecto a la regulación de la figura.

Si la alienación parental se encuentra tácitamente regulada en el código civil del Estado de México dentro de la violencia psicológica.

Entonces

La figura de violencia tiene que ser invocada dentro de un juicio especial para que pueda ser atendida.

Si en cualquier procedimiento familiar con conflictos parentales y se presente la conducta de lo que se entiende por alienación parental que afecten a menores.

Entonces

El juez no podrá resolver oficiosamente fuera de lo que la norma o normas regulen en el procedimiento familiar. (Guarda y custodia, régimen de visitas, patria potestad, alimentos, etc.)

Por lo que se concluye que existe una laguna en el Derecho positivo.

1. Laguna

La primera condición para que prospere la aplicación de la analogía es la necesidad de que se compruebe previamente que el Derecho tiene lagunas, es decir, que no hay una regulación específica para un caso o conjunto de supuestos que aunque existan en la vida jurídica no se encuentran previstos por alguna norma del sistema jurídico.

En estos casos el juez[72]se encuentra con un hecho o un conflicto de intereses que gozando de relevancia jurídica no están regulados en norma alguna del derecho positivo y cuya solución no es posible plantearla a través de la interpretación, cualquiera que fuese su clase, la única manera es apelando a los mecanismos de integración del derecho.

En este caso en particular del objeto de estudio, es referente a una laguna por una regulación deficiente respecto a protección de niñas, niños y adolescentes de conductas realizadas por sus padres, tutores, curadores o representantes jurídicos que pueden vulnerar sus derechos fundamentales.

Se habla de laguna porque existe este grupo vulnerable necesitado de regulación normativa para aspirar a una intervención y adecuada representación del Estado como mecanismo de protección.

2. La identidad de razón

Otro requisito indispensable para la aplicación de analogía como procedimiento de integración del derecho es que cumpla con la condición de la identidad de razón, el cual se divide:

La necesidad de semejanza entre el caso regulado y el caso no previsto

La identidad de razón y fundamento entre ambos supuestos que haga viable la aplicación de una norma (analogía legis) o un instituto jurídico analogía iuris) al supuesto no regulado.

La valoración de ambos presupuestos no puede realizarse por separado y de manera unilateral como si fueran inconexos.

La semejanza de casos o de los supuestos de hecho es una noción comparativa. No basta afirmar que A se parece a B pues con ello no se llegaría a ningún resultado.

La semejanza de dos hechos implica sostener que ambos casos no son idénticos o iguales ya que de ser así no sería necesario acudir a tipo alguno de procedimientos de integración pues bastaría la aplicación directa de la ley que regula ambos casos idénticos. En este caso si un procedimiento especial de violencia familiar.

La semejanza no está dada por una suma de elementos comunes, es una propiedad de la analogía que tiene que ver directamente con aspectos cualitativos[73]implica concordar los aspectos decisivos para la valoración jurídica.

La semejanza es un juicio de comparación que se efectúa entre dos o más objetos de los que se obtiene sus elementos comunes o sus particularidades afines.

La identidad de razón requiere que además de existir una semejanza entre los casos A y B, deba haber un mismo fundamento jurídico para que la norma o la institución jurídica pueda ser aplicada al caso no previsto por el derecho positivo.

Fundamento jurídico rector (párrafo décimo del artículo cuarto constitucional) y conforme a su interpretación por la Suprema Corte de la Nación[74]

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO. En términos de los artículos 4º., párrafo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con los menores, deben atender primordialmente al interés superior del niño; concepto que interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos(cuya competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998) de la siguiente manera: "la expresión interés superior del niño"… implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".

En la Ley Federal de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes

Artículo 14. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a que se les asegure prioridad en el ejercicio de todos sus derechos, especialmente a que:

A. Se les brinde protección y socorro en cualquier circunstancia y con la oportunidad necesaria.

El impartidor de justicia tomando la norma regulada contra violencia psicológica

A

Artículo 4.397 segundo párrafo inciso b)

Generar sentimientos negativos, odio, desprecio, rencor o rechazo hacia uno de los progenitores, tendrá como consecuencia únicamente la suspensión o pérdida de la guarda y custodia del menor

B

Se presente el hecho contenido en A en un juicio de no violencia del orden familiar.

Utilizando el principio de reductibilidad de LOCKE:

"Las propiedades accesorias o las transformaciones no alteran el enunciado. La regularidad de los cambios que se producen en lo dado, descansa sobre esa igualdad"[75].

De lo cual podemos inferir, si el artículo cuarto en sus párrafos correspondientes regula y marca como principio rector el Interés Superior del Menor, el Código Civil del Estado de México regula la violencia psicológica (tácitamente alienación parental), el impartidor de justicia debe atender el principio rector fuera de la norma prevista en la ley local aplicando lo que se encuentra regulado como violencia.

Lo anterior siguiendo la escuela alemana, en que el razonamiento por analogía es un argumento jurídico que permite llenar una laguna del derecho

3. Elemento racional de la ley (ratio legis) y la lógica de las resoluciones judiciales.

La finalidad de la norma está dada por la objetividad jurídica, por el fin prefijado a la tutela de los derechos de los menores dispuestos por la Convención, la Constitución, La Ley Federal de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, así como la exigibilidad de principio rector del interés superior del menor.

En el proceso judicial las premisas de la inferencia se fijan sobre la base de razonamientos dialécticos los cuales se dirigen a guiar deliberaciones y controversias partiendo de proposiciones probables.

Los razonamientos dialécticos tienen por finalidad persuadir a través del discurso, refutar la tesis del adversario, defender y justificar la propia con la ayuda de argumentos.

El juez analiza la fundamentación de las pretensiones u oposiciones de las partes, las premisas de la inferencia judicial se fijan con la influencia estimativa de quien interpreta y aplica la norma a unos hechos que previamente identifica y comprueba, sopesando también con ellos los alegatos que a su favor realiza cada parte.

En este caso en particular sí interesa el contenido de las premisas y las conclusiones que pueden ser probables. En el proceso es posible que existan varias soluciones razonables, reconociendo que a un mismo hecho pueden ser aplicables distintas normas jurídicas con consecuencias disímiles e incluso tratándose de una sola norma aplicable, son posibles diversas interpretaciones válidas bajo distintos métodos.[76]

En el caso de la alienación parental en el Estado de México, antes de la etapa probatoria el juez no cuenta con la información que le permita arribar a la solución del caso aún dentro de un juicio de violencia familiar, podemos imaginar diferentes dudas:

1) La validez del enunciado general "todos los divorcios con menores involucrados presentan alienación parental";

2) la determinación del hecho que un "Pepito es un menor";

3) El sentido en que deban entenderse las expresiones del enunciado general (cada una de ellas por separado; por ejemplo, "todos", "menores", etc., o bien en conjunto) así como su pertinencia para el enunciado particular;

4) El que usemos o no en el mismo sentido la palabra "menores" en las dos premisas.

De forma semejante al ejemplo, pueden presentarse las dificultades en un proceso judicial.

1) la norma aplicable al caso x;

2) si el caso x en realidad tuvo lugar:

3) si x es un supuesto de la norma;

4) de qué manera deben entenderse los términos de la norma.

De forma explicativa, en un proceso es posible que se presente:

• Problemas de relevancia que se originan cuando existen dudas respecto a cuál es la norma aplicable al caso;

• Problemas de prueba que se plantean cuando existe incertidumbre sobre si un determinado hecho ha tenido lugar;

• Problemas de calificación que surgen cuando se duda si el hecho configura el supuesto de la norma jurídica;

• Problemas de interpretación que aparecen cuando hay vacilaciones sobre cómo debe entenderse la norma aplicable al caso.[77]